DERECHO CONSUETUDINARIO COMO FUENTE
PRIMORDIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Diana
Carolina Silva Sánchez
En
el año de 1949 fueron creados los convenios de Ginebra y los protocolos
adicionales en 1977, los cuales se han encargado de brindarles protección
jurídica a las personas que no participan o han dejado de participar en las
hostilidades como los náufragos, heridos, población civil, enfermos y las
personas privadas de la libertad por motivos del conflicto armado, pero aun así
se han cometido numerosas violaciones de dichos instrumentos internacionales,
que han ocasionado muertes y sufrimientos que se hubieran evitado si se hubiera
respetado el derecho internacional humanitario.
1.
Concepto Derecho Internacional Consuetudinario
El derecho internacional humanitario
consuetudinario es un conjunto de normas no escritas que proceden de una
práctica general o común de los Estados, cuya repetición y propagación
conllevan a que se consideren de obligatorio cumplimiento. La Corte
Internacional de Justicia la define como “una práctica generalmente aceptada
como derecho” (Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, 1945) .
1.1.
Requisitos para que un acto adquiera la
calidad de costumbre internacional
1.1.1.
Elemento
objetivo
Se concreta en la práctica estatal, es decir en el
uso. Debe reunir dos requisitos:
·
Que sea uniforme: se
centra en que los Estados se comporten de una manera similar,
tanto así, que en el caso de que uno de ellos no lo
haga, es condenado por otros Estados y por la comunidad internacional.
·
Extensa y representativa:
no se requiere que todos los Estados la acojan, pero sí que
una amplia mayoría lo hagan (extensión) y que dentro
de los mismos concurran diferentes sistemas jurídicos, sociales, políticos,
económicos etc. (Hoyos, 2016)
1.1.2.
Elemento Subjetivo
Es la convicción por parte de los
Estados de que la regla o el uso refleja una obligación legal (opinio juris). Los estados consideran que se trata de una
práctica obligatoria jurídicamente en el ámbito internacional.
Es importante resaltar que nuestra Corte
Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia “el valor vinculante de la costumbre
internacional para el Estado Colombiano en tanto fuente primaria de
obligaciones internacionales y su prevalencia normativa en el orden interno a
la par de los tratados internacionales, así como la incorporación de las normas
consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de constitucionalidad” (Sentencia,
2007) .
1.2. Reglas Consuetudinarias
establecidas por el Comité Internacional de la Cruz Roja
En
diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la media
luna roja, ordenó oficialmente al CICR, preparar un informe acerca de las
reglas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en
conflictos armados internacionales y no internacionales.
Para
efectos de la investigación, según Henckaerts & Beck, el estudio se dividió
en seis partes:
-
Principio de
distinción - Uso de
armas
-
Personas y bienes
especialmente protegidos - Métodos específicos de guerra
-
Trato debido a las personas civiles o
fuera - Aplicación
de combate
1.1.1.
Principio
de distinción:
Está
conformada por las reglas o normas 1 a la 24, éstas hacen referencia no
solamente a la distinción entre civiles y combatientes y entre bienes de
carácter civil y objetivos militares, sino también de los ataques
indiscriminados, las nociones de proporcionalidad, precaución en el ataque y
precauciones contra los efectos de los ataques. Estas normas consuetudinarias,
son aplicables a los CANI y CAI, excepto las reglas 3 y 4 , que hacen alusión,
a que los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, son
combatientes, excepto el personal sanitario y religioso, que solo es aplicable
al CAI.
1.1.2.
Personas
y bienes especialmente protegidos
Esta
atiende las reglas o normas 25 a la 45, versan sobre la protección especial que
se le brinda al personal y bienes sanitarios, religiosos, de socorro
humanitario, de las misiones de mantenimiento de la paz, periodistas, zonas
protegidas contra ataques; también, se refiere a que las partes en conflicto
deben respetar los bienes culturales y el medio ambiente natural y la
advertencia de atacar obras que contengan fuerzas peligrosas (centrales
nucleares de energía eléctrica). Estas reglas son aplicables tanto a los CAI y
CANI.
1.1.3.
Métodos
específicos de guerra
Se
ajusta a las normas o reglas 46 a la 69, tratan sobre asuntos como la prohibición
de no dar cuartel; la prohibición de destruir y confiscar los bienes del
adversario así como utilizar el engaño para buscar un beneficio para sí mismo;
prohibición de hacer padecer hambre y acceso a la ayuda humanitaria a la
población civil; hacer uso indebido de los emblemas distintivos y finalmente,
describe que puede haber comunicación con el enemigo a través de cualquier
medio, siempre y cuando sean basadas en la buena fe. Estas reglas son aplicadas
tanto a los CAI y CANI, excepto la norma 49 y la 51c, la primera de ellas, se
refiere a que las partes en conflicto pueden confiscar el material militar
perteneciente a un adversario como botín de guerra, y la segunda, a que los
bienes privados deben respetarse y no pueden confiscarse, a menos que la
necesidad militar imperiosa exija la destrucción o confiscación de esos bienes.
Éstas sólo se pueden aplicar a los conflictos armados internacionales.
Figura 1. Bandera blanca en señal de entrega (CICR, 2009)
1.1.4.
Uso
de armas
Lo
regula las reglas o normas 70 a la 86, examina los principios generales sobre
el empleo de armas, así mismo como la prohibición de utilizar armas
envenenadas, trampa, incendiarias, nucleares, biológicas, químicas, armas láser
que causen ceguera, balas expansivas y explosivas, armas cuyo efecto principal
es lesionar mediante fragmentos no localizables por rayos X, minas terrestres. Éstas son aplicables tanto
en los CAI y CANI.
1.1.5.
Trato
debido a las personas civiles o fuera de combate
Está
ceñida a las reglas o normas 87 a la 138, trata en primer lugar sobre las
garantías fundamentales de las personas civiles y las que están fuera de
combate, enumerando una serie de prohibiciones, entre ellas, el homicidio,
actos de tortura ,violaciones y cualquier otra forma de violencia sexual, tomar
rehenes, desapariciones forzadas, castigos colectivos entre otros, (son
aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales).
Como segundo punto, enuncia que se debe distinguir entre combatientes la
población civil, cuando participen en un ataque o en una operación militar
previa a un ataque, (aplicables a los CAI).
En
tercer lugar, cubre el trato debido a los heridos, enfermos, náufragos y
personas fallecidas, así como a las personas desaparecidas, privadas de la libertad
y desplazadas. Estas reglas son aplicadas tanto a los CAI como a los CANI,
excepto, la norma 128 numeral A y B, que se aplica solamente al conflicto
armado internacional, que se refiere a que los prisiones de guerra son
liberados y repatriados sin demora cuando hayan cesado las hostilidades al
igual que a los internados civiles; del mismo modo, la norma 128 C, que solo es
aplicables para los CANI, sienta como base, que las personas privadas de la
libertad en un CANI, son liberadas cuando deje de existir los motivos por los
cuales fueron privados de la libertad.
Figura
2. CICR prestando ayuda humanitaria (CICR C. R., 2015)
Finalmente,
trae a colación la enunciación de otras personas especialmente protegidas, como
lo son, las mujeres, niños, ancianos, inválidos y enfermos mentales afectados
por los conflictos armados, éstas reglas son aplicables tanto a los CAI como a
los CANI.
1.1.6.
Aplicación
Es
regulado por las normas o reglas 139 a la 161, hace referencia a que las partes
en conflicto deben respetar y hacer respetar el derecho internacional
humanitario, así como la responsabilidad que tiene el Estado por incumplir el
DIH y la obligación de reparar integralmente la lesión causada; del mismo modo,
hace referencia a la responsabilidad individual de las personas que cometen
crímenes de guerra.
Estas
reglas son aplicables tanto al CAI como al CANI, excepto las reglas 145, 146,
147, 148 y 159. La regla 145 atiende a que cuando no están prohibidas por el
derecho internacional, las represalias bélicas están sujetas a condiciones
estrictas; la 146, establece la prohibición de las represalias bélicas contra
las personas y bienes protegidos por los convenios de ginebra, éstas son
aplicadas exclusivamente al CAI; la 148, a que las partes en conflicto armado
no internacional, no tienen derecho a recurrir a represalias bélicas, es
aplicable a CANI y para terminar, la regla 159, funda que cuando hayan cesado
las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzaran por conceder la
amnistía más favorable, a quienes hayan participado en un CANI, excepto las
personas acusadas de haber cometido crímenes de guerra o que hayan sido
condenadas. Ésta es solamente aplicable para el conflicto armado no
internacional. (Henckaerts & Doswald, 2007).
En conclusión el derecho internacional humanitario
consuetudinario, complementa el derecho convencional, llenando ciertas lagunas
ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados o por la ausencia en
el derecho convencional de normas especificas en materia de conflictos armados
no internacionales.Si bien los cuatro convenios de Ginebra de 1949, han sido
ratificados por todos los países del mundo, no ha sucedido lo mismo, con otros
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como lo son,
los protocolos I y II adicionales de 1977, como consecuencia de ello, las
víctimas de los conflictos armados no internacionales, no siempre están
completamente protegidas por el derecho convencional.
Por esta razón el estudio del Comité Internacional de la Cruz
Roja, determinó 161 reglas básicas sobre la conducción de las hostilidades
relativas al uso de los medios y métodos de guerra y el trato a las personas
que caen en manos de una de las partes en el conflicto, también son aplicables
en los conflictos armados no internacionales, siendo obligatorias para todos
los Estados, sin necesidad de una adhesión oficial.
Bibliografía
CICR, C. I. (2009). Derecho internacional
humanitario: un código universal. Obtenido de Comite Internacional de la Cruz Roja: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/film/f00981.htm
Colombiana,
C. R. (2015). El Derecho Internacional Humanitario en los 100 años de la
Cruz Roja en Colombia. Obtenido de El Tiempo: http://blogs.eltiempo.com
Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (Corte Internacional de Justicia 17 de Octubre de 1945).
Henckaerts,
J.M. & Doswald, L. (2007). El derecho
internacional consuetudinario volumen I: normas. Buenos Aires: Comité
Internacional de la Cruz Roja.
Hoyos, D. H. (2016). derecho internacional humanitario.
Bogotá, D.C.: Ediciones nueva juridica.
Sentencia, C-291 (Corte Constitucional 25 de Abril de
2007).
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